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中国法理学研究需要带着中国问题意识,把法理学植根于中国社会。当前,这种努力仍在继续。
把法治当成治国理政的基本方式,用法治思维和法治方式化解社会矛盾,把权力圈在制度的笼子里,这些都意味着法治方式在中国思想史上取得了空前的认同。如此将会导致机械的司法、执法。这种改造在一定意义上是成功的,主要标志是很多学者接受了自由主义的法治观,对国家主义的法治观提出了多个角度的批判。根据中国知网的资料显示,严存生教授在1988年就撰文反思了法律价值的积极意义,强调了法律价值的重要性[14]。中国法理学的整合思维不仅没有使法律更加清晰,反而是通过整合更加模糊了对法律、法治的认识路径。
政治与法治的分离,主要是限制政治权力的任意行使。权利本位来自三个方面的比较,主要有三个阶段的发展:一是20世纪80年代对权利本位的讨论,主要是在权利义务关系中思索权利本位[17]。法学院的这门课程应当给出关于法律科学整体的体系性概观、所有知识中的第一性原理。
首先,纯粹法学说持一种规范还原论的立场。形式法哲学(一般法学说)只包含法律认识论、方法论和逻辑学等法的形式,它是法的基础学说。这一进路反对凯尔森式价值—政治无涉的法律科学立场,主张法的政治性以及法律活动中的政策考量不可避免,倡导法律人的政治参与,倡导政治性的法理论研究。[87]关于法的一般理论在中国七十年的发展过程,参见雷磊:《法的一般理论及其在中国的发展》,《中国法学》2020年第1期,第12页以下。
即使一门狭义法学的最一般性的部分也可能随着法律内容的改变而改变,但法概念以及与此一起创设的基础概念构成了独立于任何法律内容变迁的狭义法学的基础。在以经验为基础的科学主义思潮兴起的背景下,取向于实质价值的传统法哲学不可避免面临着衰落的趋势,而更吻合科学认识论的一般法学说的兴起也就水到渠成了。
知识的流动性和跨学科研究的兴起已是不争的事实。新学说的理由永远只能在教义性法学自身的脉络中去寻求和发展。尽管这样的部门法学研究可以是一种不断趋向于理性化的事业,但仅凭借自身无法彻底完成科学化的使命。[3]Vgl. Andreas Funke, Rechtstheorie, in Julian Krüper (Hrsg.), Grundlagen des Rechts,3. Aufl., Baden-Baden: Nomos,2017, S.46. [4]Vgl. Alwin Diemer, Die Begründung des Wissenschaftscharakters der Wissenschaft im 19. Jahrhundert, in ders.(Hrsg.), Beitr?ge zur Entwicklung der Wissenschaftstheorie im 19. Jahrhundert. Studien zur Wissenschaftstheorie, Bd.1, Meisenheim am Glan: Hain,1968, S.11ff.,22ff. [5]Vgl. Karlfried Gründer, Diskussion zu: Riedel, Positivismuskritik und Historismus, in: Jürgen Blühdorn und Joachim Ritter, Positivismus im 19. Jahrhundert, Frankfurt a. M.: V. Klostermann,1971, S.92. [6]Vgl. Immanuel Kant, Kritik der reinen Vernunft (1781), hrsg.v. Wilhelm Weischedel,2. Aufl., Frankfut a. M.: Suhrkamp,1976, S.695f. [7]Vgl. Jan Schr?der, Wissenschaftstheorie und Lehre der ,,praktischen Jusrisprudenz auf deutschen Universit?ten an der Wende zum 19. Jahrhundert, Frankfurt a. M.: Vittorio Klostermann,1979, S.120. [8]Vgl. Annett Brockm?ller, Die Entstehung der Rechtstheorie im 19. Jahrhundert in Deutschland, Baden-Baden: Nomos,1997, S.273. [9]参见舒国滢:《法学是一门什么样的学问?——从古罗马时期的Jurisprudentia谈起》,《清华法学》2013年第1期,第89页。
出于科学性的要求,要在处理具体的和内容不同的分论之前,通过一个总论来讨论一般性概念、分类与命题,这与形式的百科全书及其体系性功能相对应。它们的对象并不是超越时空的事物,而是特定语境中的实在法。文章来源:《法学研究》2020年第2期。这一理论传统虽然源自德国,但一度在德国法理论阵营中并不居于主要地位。
受冷战影响,从20世纪50、60年代开始,德国学者们也对马克思主义法理论,尤其是苏联的马克思主义法理论进行了介绍,到了70年代还形成了对这一理论的问题进行集中反思和批评的潮流。传统法理论认为,国家是有别于法的实体,国家在法之外也在法之上,国家创造了法。
这就使得某些部门法学在教科书中根本就不谈法律关系的概念,更谈不上将其作为基础性概念。[26] 1.创始阶段 法理论研究成长自法律科学本身的需求,而非来自外部(如哲学思潮)的要求。
在十月革命之前的俄国,同样涌现出了一大批同主题著作。但在中国,部门法学的教义化却是十分晚近的事,甚至可以说是由它的反对者催生出来的。这种科学是真正的法律科学。[42]随之,起源于私法的一般法学说与一般国家学最终合流于法与国家的一般理论,并在其特定版本,也即奥地利法学家凯尔森的纯粹法学说中达到巅峰。由于有百科全书总论研究的铺垫,法理论研究在创始阶段就呈现出欣欣向荣之势。法理论的各个分支也正是基于对科学的不同理解,为基本法律概念和法律体系的构造提供不同的观察方法。
对此,可以引用比尔林的一个比喻作答:地球围绕轴心自转,围绕太阳公转,这打眼看上去对于我们的实际生活毫无意义,但它恰恰不仅具有‘很高的理论价值,而且也要求在未来可能发生的实践任务中被考虑到。由于当时所处的特殊历史环境,中国在20世纪50年代才全盘照搬了苏联的法理论研究。
与法的理论不同,它聚焦于对作为一种学问形态的教义性法学进行普遍的方法论反思和建构。在17和18世纪,起源于数学的两种思维方式对于普遍的体系构造具有支配性意义:一种是被称为分析法的自然科学方法,另一种是欧几里得几何学的公理演绎法。
在民法中,一直以来私法行为被与意思表示相提并论。百科全书一词指的是对知识的划分和归类,它意指一个完整的知识体系,其中所有的部分都彼此相联、相互指涉。
[32]他还总结了这门新的法律科学的三种作业方式,即有限范围内的哲学化、超越实在法律科学之个别分支的一般化,以及直接致力于法学基本概念的研究。在他那里,科学被理解为客观知识的体系,而体系指的是知识的内在结构,即各种知识在某种理念之下的统一体。数年前,有学者提出将法理作为法理学的中心主题,发出从法律中国、法治中国迈向法理中国的号召。比较有代表性的是奥尔特洛夫对法学百科全书总论的内容的界定,它包含了法的概念、法的根源和形成、客观意义上的法(法的分类、形式或渊源)、主观意义上的法(法律关系和权利)、法的科学。
作为部门法学的总论,它聚焦于法的核心要素,这些要素以基本法律概念的方式被表达出来,从而确保对法律科学之统一性及其科学性的证立。这些理论纷纷主张自身与哲学的区别,即便使用哲学或正义这样的术语,也强调不同于实质价值取向的传统法哲学。
法律科学理论致力于发展和提炼出一种法律认知理论或者说方法论。霍菲尔德将权利划分为四个类型,即请求权、自由、权力、豁免。
[2]在此背景下,不仅部门法学与法理学相互疏离,不同部门法学者之间也同样难以对话。科尔库诺夫倚重于默克尔的学说,将一般法学说区分于法哲学以及对法律材料进行纯粹堆砌的百科全书,认为它的任务在于从技术和逻辑的视角去证实无论何处的实在法,说明这一社会有机体的内在联系和本质,并使它们关涉社会和国家中人类活动的一般原则。
在此视野下,法律体系并非法条的集合,而是建立在此基础上的概念—命题的体系。由于起步较晚,学者们大量借用西方学者围绕其本国实在法提出的教义学说,并在中国的舞台上展开学术争鸣。另一类是内部要素,即绝对的真理或取向于真理的知识,这类知识服从于特定的标准,只有当它们能够以被证实之命题的形式来表达时才能成为知识。[92]只有在充分地深入所有这些传统的基础上进行全面吸收和适当转化,才能稳固中国法理论研究的基础。
(二)作为独立分支学科的法理论 从19世纪90年代开始,在大学教育中,法律科学(一般)导论课程开始取代百科全书课程的位置。又是一种法学理论,因为它有别于法哲学和法社会学等从外部学科视角对法律的研究,属于法学自身的研究。
[60]如当代学者罗尔区分了狭义的法理论概念和广义的法理论概念,认为前者聚焦于法的结构和形式要素,包括法学的科学理论、法律逻辑与法律信息学、法律语言理论和规范理论,甚至偶尔也会囊括立法理论和系统论,而广义的法理论则会将法学方法论的全部范围(论证和商谈理论、诠释学、论题学、修辞学)都包含进来。[61]可见,即便是狭义上的法理论也已经远超出传统的一般法学说。
[4]由此,科学就成为了一个整体,也即知识、真理或命题的体系。[51]无疑,社会法理论的出现是与当时社会学的兴起,以及法学研究对法社会学的接纳分不开的。